一、“職業(yè)索賠”的四種套路

二、對“職業(yè)索賠”行為，司法如何評價？

三、面對“職業(yè)索賠”行為，刑法如何進(jìn)退？

2019年12月26日上海市檢察院舉辦

“75號咖啡•法律沙龍”活動

黃冬生

召集人

長寧區(qū)檢察院副檢察長

近年來隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“打假”的形式越來越多，比如針對商品包裝不規(guī)范、標(biāo)簽不規(guī)范舉報投訴進(jìn)行索賠，進(jìn)而成為商家顧問收取“顧問費(fèi)”，這已經(jīng)不是通常意義上“知假買假、違法索賠”的“打假”，而是一種純粹為了索賠而進(jìn)行的索賠，我們可以稱之為“職業(yè)索賠”。

對于“職業(yè)索賠”行為，從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》確定懲罰性賠償機(jī)制以后，一直存在爭議，在《食品安全法》通過之后這個爭議更大了。對這種行為的評價因所持立場不同而有所不同，如果站在消費(fèi)者或者是社會公眾立場，可能覺得“職業(yè)索賠人”是“替天行道”；如果站在“職業(yè)索賠人”立場上，他覺得在行使權(quán)利；如果站在商家立場上，則認(rèn)為對方是敲詐勒索。司法實(shí)踐中，行使權(quán)利與敲詐勒索的爭議也經(jīng)常各執(zhí)一詞，那么兩者之間的邊界到底在哪里？

一、“職業(yè)索賠”的四種套路

黃冬生

召集人

長寧區(qū)檢察院副檢察長

我院在2019年7月辦理的王某某敲詐勒索案，是全市首例“職業(yè)索賠人”敲詐勒索案。該案中王某某的“職業(yè)索賠”行為樣態(tài)非常多，比較具有典型性和代表性。為大家介紹一下常見的四種行為套路：

套路一：查找商家問題，如消防設(shè)施不合格，商品包裝、說明書、廣告詞存在一些違法情況，進(jìn)而要求索賠。索賠不成之后向有關(guān)部門舉報，經(jīng)反復(fù)舉報，商家與其聯(lián)系協(xié)商解決，他就提出來讓商家聘請他當(dāng)顧問，商家答應(yīng)并付費(fèi)，他就不繼續(xù)投訴或撤回投訴；如果不答應(yīng)就繼續(xù)舉報。通過反復(fù)實(shí)施這樣的行為，獲得商家上萬元顧問咨詢費(fèi)。在這種模式中，公民對商家違法違規(guī)經(jīng)營行為行使舉報權(quán)和投訴權(quán)，并獲得“顧問費(fèi)”，是行使權(quán)利還是敲詐勒索？

套路二：發(fā)現(xiàn)商家在售的食品過期，按照《食品安全法》規(guī)定每單可以價款十倍索賠，如果沒有達(dá)到一千元，可以按一千元索賠。如購買三盒過期酸奶，結(jié)賬拆成三單并每一單開具了小票，這樣每一單即可索賠一千元，如果商家拒賠就以向食品衛(wèi)生監(jiān)管部門投訴舉報作為談判籌碼。在這種模式中，購買過期食品的人依法有權(quán)對商家索賠并協(xié)商賠償數(shù)額，也有權(quán)向監(jiān)管部門投訴，據(jù)此獲得商家法定限額內(nèi)的賠償，是行使權(quán)利還是敲詐勒索？

套路三：購買非食品類的商品，發(fā)現(xiàn)商品有質(zhì)量問題或商家存在欺詐，買入后索賠的數(shù)額不是按照三倍或者十倍，而是二十倍、三十倍甚至是上百倍。在跟商家協(xié)商過程中故伎重施，如果商家不賠就向市場監(jiān)管部門舉報或者向媒體公開最終獲得商品價格兩三百倍的賠償。在這種模式中，購買到不合格產(chǎn)品的人有權(quán)根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》向存在欺詐行為的商家進(jìn)行索賠并協(xié)商賠償數(shù)額，也有權(quán)向監(jiān)管部門投訴或者向媒體舉報，還有權(quán)向法院提起訴訟，據(jù)此向商家索要超過法定限額的賠償，是行使權(quán)利還是濫用權(quán)利的不當(dāng)?shù)美只蚴乔迷p勒索？

套路四：在第二、三種套路的基礎(chǔ)上，賠償金額到手后，提出要做商家的顧問，按月付費(fèi)，每月巡查一次并提出建議，此后便不再來“打假”，而且可以幫助擺平其他“職業(yè)索賠人”。在這種模式中，行為人索賠和反復(fù)舉報投訴后，建議商家聘請其擔(dān)任顧問，商家同意并支付“顧問費(fèi)”。如果其之后確實(shí)提供了所謂的“顧問服務(wù)”，是行使提供勞務(wù)獲得報酬的權(quán)利，還是敲詐勒索，抑或是強(qiáng)迫交易？

二、對“職業(yè)索賠”行為，司法如何評價？

黃冬生

召集人

長寧區(qū)檢察院副檢察長

上述四種套路，模式各異，看起來似乎都有一定的權(quán)利基礎(chǔ)。那么究竟是行使權(quán)利還是敲詐勒索？兩者的邊界如何判斷？

何萍

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

我認(rèn)為套路一可以認(rèn)定敲詐勒索罪。商品的說明書、商品包裝、廣告涉及違法，公民有權(quán)舉報和投訴，但是商家的銷售行為是否存在侵犯舉報人合法權(quán)利的情形？我認(rèn)為，兩者之間沒有法律上的權(quán)利義務(wù)。公民可以投訴或舉報違法行為，但是行為人將商家沒有侵犯自己權(quán)益的違法行為作為把柄進(jìn)行要挾，則可以敲詐勒索罪進(jìn)行評價。

套路二和套路三則存疑。如果作為消費(fèi)者，購買食品、藥品或者是其他產(chǎn)品，消費(fèi)者權(quán)益受到損害以后進(jìn)行索賠是行使權(quán)利，這種情況下是民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不存在敲詐勒索。不同于套路一中無理要求“顧問費(fèi)”，套路二是被侵犯了消費(fèi)者權(quán)益后進(jìn)行索賠，存在基礎(chǔ)權(quán)益，我認(rèn)為，哪怕索賠數(shù)額高于法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，哪怕索賠的手段違法，都不宜認(rèn)定存在非法占有目的。普通公民并不具備關(guān)于合理索賠數(shù)額的專門法律知識，法律中涉及索賠標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是司法裁判依據(jù)，只約束司法者。因此，不確定的債權(quán)無論索賠多少都可以阻卻財產(chǎn)犯罪的成立。

在這里要區(qū)分好公權(quán)和私權(quán)，對于公權(quán)是法律沒有授權(quán)就不能為之，而對于私權(quán)是法律沒有禁止即可為，所以套路二和套路三我傾向于不能用刑法思維處理。理念決定方向，制度決定規(guī)則。要提倡刑法的謙抑性，妥當(dāng)區(qū)分民事權(quán)利濫用行為和犯罪行為。

套路四是有可能成立敲詐勒索的。因?yàn)閮烧咧g的糾紛已經(jīng)解決，在糾紛已經(jīng)解決的情況下，基礎(chǔ)權(quán)利不復(fù)存在，此時再以非法占有的目的進(jìn)行要挾、威脅，則可以構(gòu)成敲詐勒索罪。之后再以此作為索賠的理由，就可以認(rèn)定主觀上具有非法占有目的。

黃冬生

召集人

長寧區(qū)檢察院副檢察長

套路二、三強(qiáng)調(diào)行使的是消費(fèi)者的權(quán)益，但是“職業(yè)索賠人”是不是消費(fèi)者，在刑事層面和民事層面都具有相當(dāng)大的爭議。既有支持“職業(yè)索賠人”“知假買假、十倍賠償”的判例，也有“一次打假是打假，打了十次以后就不是打假”的觀點(diǎn)。那么，“職業(yè)索賠人”和消費(fèi)者如何區(qū)分？

何萍

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中沒有規(guī)定消費(fèi)者的概念，只在第二條中規(guī)定了保護(hù)的范圍，“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。”為了生活消費(fèi)需要去購買就是消費(fèi)者，為了謀利的動機(jī)去購買還是消費(fèi)者嗎？這在理論上尚有爭議。但我認(rèn)為，不能說主觀為了謀利就不是消費(fèi)者，消費(fèi)者的概念是針對生產(chǎn)者、經(jīng)營者而言的，我也不贊同有幾次或者有數(shù)次“打假”行為就不是消費(fèi)者的觀點(diǎn)。對于“職業(yè)索賠人”，如果他的確購買了商品，我認(rèn)為他還是一個消費(fèi)者。法律不能對動機(jī)做過多的評價，要對動機(jī)和犯罪目的有所區(qū)分。動機(jī)是內(nèi)心沖動，一般來說不是犯罪的構(gòu)成要素。動機(jī)卑鄙，但是沒有危害社會的行為是不能被評價為犯罪的。比如，甲想要?dú)⒑σ遥徒o乙買了飛機(jī)票，希望乙乘坐的飛機(jī)航班失事，后飛機(jī)果然失事，乙死亡，但甲不會被評價為有罪，雖然甲的動機(jī)惡劣，但甲沒有危害社會的行為，甲的行為不是犯罪。所以，為了十倍的賠償金，知假買假，盡管動機(jī)不純，但是畢竟其有權(quán)索賠，其行為不宜被評價為犯罪。

黃冬生

召集人

長寧區(qū)檢察院副檢察長

您主張只要有權(quán)利基礎(chǔ)，索賠就是行使權(quán)利的行為，雖然可能是濫用權(quán)利，但不等于就是犯罪。手段的不正當(dāng)，不意味著需要刑法評價。

何萍

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

對，手段不正當(dāng)不能必然推導(dǎo)出是犯罪行為。犯罪是否構(gòu)成還是要看是否符合犯罪構(gòu)成要件。我們經(jīng)常說“民事看關(guān)系，刑事看實(shí)質(zhì)。”其實(shí)我認(rèn)為刑事也是要看法律關(guān)系的。如果存在基礎(chǔ)權(quán)利，是不宜用刑事手段規(guī)制的。“刑事看實(shí)質(zhì)”應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是社會危害性沒有達(dá)到一定程度，是可以出罪的。在今天討論的問題中，不能因?yàn)槭侄尾徽?dāng)，有一些社會危害性，就把不符合犯罪構(gòu)成要件的行為上升為犯罪。即使在民事上否認(rèn)知假買假者屬于消費(fèi)者，不支持其十倍賠償?shù)闹鲝?，將其行為評價為民事違法，但是依然不能入罪。

李 翔

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

我認(rèn)為，套路一和套路四認(rèn)定為敲詐勒索罪是能成立的。敲詐勒索的法條本身有兩個核心要素，一個是非法占有目的，一個是客觀行為要素，要結(jié)合案件和行為要素看行為人是否給對方造成惡害，并讓對方被迫交付財物。法律賦予公民舉報權(quán)，但這個權(quán)利不是獲得不當(dāng)收入的途徑。當(dāng)行使權(quán)利附加有非法占有目的時，就要考慮行為人行使權(quán)利是否對被害人造成心理上的強(qiáng)制。在這兩種套路中，行為人采取對被害人利益造成影響的方式，使被害人在心理形成強(qiáng)制的情況下交付財物，這就是一種被迫。但這兩種套路的治理難點(diǎn)在于，被害人往往并不認(rèn)為利益被侵害，因?yàn)樗墙?jīng)過了利益的權(quán)衡。比如，商品問題被曝光，行政部門將罰款一百萬元，而行為人只索賠十萬元，被害人愿意付十萬以寧事。這種“自愿”情況如何認(rèn)定？我認(rèn)為，法律賦予權(quán)利不是讓人通過這個權(quán)利獲得報酬，對商家來說，行為人的索賠客觀上就是一種惡害。

對于套路二和套路三，我贊同不能因?yàn)樗髻r數(shù)額的大小而影響索賠行為的性質(zhì)，但還是要區(qū)分具體的情況。判斷行為性質(zhì)，要結(jié)合非法占有目的以及行為人談判過程中提出的具體要求是否對被害人形成心理上的強(qiáng)制。當(dāng)“職業(yè)索賠人”不是基于對商品使用價值的需求，而是以此作為手段獲得額外不當(dāng)利益的情況下，就可以認(rèn)定行為人具有非法占有目的。法律規(guī)定了賠償倍數(shù)，行為人可以按照相關(guān)規(guī)定行使權(quán)利，但是行為人以公布相關(guān)內(nèi)容對商家造成心理強(qiáng)制，這不是動機(jī)，而是非法占有目的，是要借此獲得不應(yīng)當(dāng)獲得的財物，在這種情況下，可以構(gòu)成敲詐勒索罪。

三、面對“職業(yè)索賠”行為，刑法如何進(jìn)退？

黃冬生

召集人

長寧區(qū)檢察院副檢察長

對“職業(yè)索賠人”與普通消費(fèi)者的索賠行為，是否適用同一刑法評價標(biāo)準(zhǔn)？如何區(qū)分“職業(yè)索賠人”與普通消費(fèi)者？

李 翔

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

“職業(yè)索賠人”不是法定概念，而是縱觀整個案件全部過程來看，被定義為“職業(yè)索賠人”。某些觀點(diǎn)認(rèn)為法律支持“職業(yè)索賠人”的做法，這是不準(zhǔn)確的。比如購買了有瑕疵的杯子去起訴，判決針對的是這一次的消費(fèi)者購買行為；如果再購買了瑕疵杯子去起訴，判決同樣支持這次的購買行為。從民事角度來看，按照法律規(guī)定賠償是沒有問題的。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)的是消費(fèi)者，“職業(yè)索賠人”購買商品并非基于商品的使用性能，因此不存在權(quán)利損害，失去了行使權(quán)利的基礎(chǔ)。“職業(yè)索賠人”不斷以這種方式針對商家，可以認(rèn)定為非法占有。我認(rèn)為，在明知有缺陷的情況下，行為人購買不會使用的商品并且以此為載體獲得額外不當(dāng)利益，行為就發(fā)生了質(zhì)的變化。所以我贊成“職業(yè)索賠人”的行為具有入罪可能性。

何萍

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

制假者、售假者應(yīng)承受被高額索賠的后果，同時，購買人有權(quán)向法院起訴或者向外界公布偽劣產(chǎn)品，不能認(rèn)為這種行為是對商家的威脅而構(gòu)成敲詐勒索罪。比如，為了索取債務(wù)實(shí)施的非法扣押行為只能構(gòu)成非法拘禁罪而非綁架罪。

李 翔

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

非法占有目的要看行為人利用商品瑕疵所實(shí)施的行為以及是否對商家形成心理強(qiáng)制。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品應(yīng)該接受法律的制裁，但不應(yīng)當(dāng)被非法對待。雙方可以協(xié)商，但行為人要求超出法律規(guī)定的賠償金額或者公布瑕疵對商家來說是一種惡害。這種惡害是相對商家而言的，與第三人沒有關(guān)系。

張軍英

上海市檢察院檢察官

我同意不能簡單認(rèn)為只要是消費(fèi)者就不能以敲詐勒索入罪。案件能否認(rèn)定敲詐勒索罪，要考慮犯罪的構(gòu)成要件?，F(xiàn)實(shí)中確實(shí)有一些“職業(yè)索賠人”本身也是消費(fèi)者的案例，他在行使正當(dāng)權(quán)利的過程中，索賠數(shù)額超出價格十倍，但對方愿意接受，這不能認(rèn)定為敲詐勒索，這是雙方協(xié)商的結(jié)果。“職業(yè)索賠人”的身份是逐步定義的過程，比如一開始行為人是消費(fèi)者，發(fā)現(xiàn)購買的商品有問題，通過打官司得到相應(yīng)賠償后，覺得有利可圖，就再次購買并向?qū)Ψ教岢?，如果到法院打官司要賠五十萬元，賠我三十萬元，是否愿意？這時，行為人的身份已經(jīng)不是那么重要了，而應(yīng)該從案件整個過程進(jìn)行考量。無論是否消費(fèi)者，在刑法面前一視同仁。

黃冬生

召集人

長寧區(qū)檢察院副檢察長

“職業(yè)索賠人”在索賠時作為談判籌碼提出或者已經(jīng)實(shí)際實(shí)施的投訴舉報、媒體曝光、民事訴訟等具有一定權(quán)利基礎(chǔ)的主張，是否可以認(rèn)定為敲詐勒索罪的“惡害恐嚇”行為？

李 翔

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

曝光和起訴都是權(quán)利，但如果以此為要挾，對商家來說就是惡害、脅迫，以此作為砝碼迫使對方支付財物，可以構(gòu)成敲詐勒索罪。

何萍

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

我認(rèn)為威脅、要挾是消費(fèi)者行使權(quán)利的方式，雖有不妥，但不是財產(chǎn)犯罪。

王亞潔

上海市檢察院第一分院

檢察官助理

如果商家知道對方將要舉報，主動聯(lián)系對方不要舉報并給一筆錢，對方收錢后放棄舉報。這種情況如何評判？

李 翔

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

首先“對方”要有索賠行為，而且索賠行為和商家恐懼要具有因果關(guān)系。這個問題中“對方”連行為都沒有，商家自己基于恐懼心理提供財物，那是商家自己的事情。

黃冬生

召集人

長寧區(qū)檢察院副檢察長

實(shí)踐中多種模式并行，先是法定限額內(nèi)索賠，索賠以后又索要“顧問費(fèi)”，這時候是對兩個行為做整體打包評價，還是認(rèn)定后一階段是敲詐勒索，前面視為行使權(quán)利不做評價？犯罪數(shù)額認(rèn)定上是十倍索賠數(shù)額加“顧問費(fèi)”，還是只是“顧問費(fèi)”？

張軍英

上海市檢察院檢察官

辦案中行為和數(shù)額都要做區(qū)分。在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》范疇內(nèi)獲取相應(yīng)賠償金是被法律允許的，并具有一定的積極意義。后續(xù)以此作為謀生手段向商家提出諸如“你不聘請我，我就如何”的要挾行為，可以用敲詐勒索進(jìn)行評判。

何萍

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

我認(rèn)為，第一，徒法不足以自行。通過消費(fèi)者、“職業(yè)索賠”維權(quán)或案件審理，會促進(jìn)食品藥品或其他產(chǎn)品質(zhì)量的不斷提升，總體上是有利于公共利益的。不能說打一次假是維權(quán)，打了十次假就變成敲詐勒索。第二，治國之要，刑非所先。對這樣的行為，如果可以界定為濫用民事權(quán)利，刑事認(rèn)定是否有必要？我認(rèn)為要充分考慮刑事認(rèn)定的一系列后果，要從整體上理解這個行為到底是有利于社會還是有害于社會，“打假”我覺得整體上是有利于社會的行為。

關(guān)于分開考慮還是綜合評價，我贊同分割評價。前面是維權(quán)行為肯定不是犯罪，后半段的行為可以進(jìn)行敲詐勒索的評價，數(shù)額也僅以后階段提出來的為限。

李 翔

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

從價值導(dǎo)向來看，這種行為不是為社會大眾的利益而是為自己獲利。收“顧問費(fèi)”、知假買假并沒有阻止假冒偽劣產(chǎn)品，除了行為人自己從中獲益，對社會而言并無所益，甚至是損害其他消費(fèi)者利益的行為，比如向商家保證擺平其他維權(quán)糾紛。

黃冬生

召集人

長寧區(qū)檢察院副檢察長

對于“職業(yè)索賠”行為，從刑事政策層面考慮，如何平衡食品藥品安全、消費(fèi)者權(quán)益、營商環(huán)境三者之間的政策把握？

何萍

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

優(yōu)先保護(hù)哪種權(quán)利是一個價值衡量問題，定罪與不定罪也是一種權(quán)衡和導(dǎo)向。從最近幾年的判例、事件來看，還是要嚴(yán)格按照達(dá)到處罰必要性才可以作為犯罪來處理。因?yàn)橛谢A(chǔ)權(quán)利的存在，我個人認(rèn)為不定罪更適合。

李 翔

華東政法大學(xué)教授

博士生導(dǎo)師

首先，應(yīng)當(dāng)支持消費(fèi)者維權(quán)，但在政策導(dǎo)向上不能把對無良商家的打擊寄托在消費(fèi)者身上。將政府職能完全推向個人是不符合社會治理能力現(xiàn)代化理念的，公民個人不可能成為維權(quán)能手，對無良商家的治理是政府的職能。其次，營商環(huán)境需要市場各個主體都遵紀(jì)守法，打擊“職業(yè)索賠”行為絕不是允許商家可以繼續(xù)生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品。再次，我不贊成只要行為人有一次索賠行為就入罪，要防止一類行為入罪過程中對消費(fèi)者維權(quán)行為或心理的影響。入罪要謹(jǐn)慎，但是絕不能認(rèn)為不能入罪。

張軍英

上海市檢察院檢察官

刑法不是非黑即白，只是相對合理地解決問題。今天討論的這個問題，是社會、法律等各方面交織的復(fù)雜問題，要把握好一些原則。第一，辦案中要考慮個案是否符合敲詐勒索罪的法律規(guī)定，而不能貼身份標(biāo)簽入罪。第二，在相關(guān)法律尚不完備的情況下，要顯示出刑法千面的特點(diǎn)。要考慮司法裁判的價值導(dǎo)向，不能把所有情況都作為犯罪處理。第三，從相關(guān)法律調(diào)整來看，如《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》明確了不是為生活消費(fèi)需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的，市場監(jiān)管部門就不受理。在個案討論的情況下，我認(rèn)為該打擊的還是要打擊。

黃冬生

召集人

長寧區(qū)檢察院副檢察長

面對“職業(yè)索賠”行為，各位嘉賓各抒己見。李翔教授認(rèn)為基于現(xiàn)有法律規(guī)定，在套路二、三中的行為也具備構(gòu)成敲詐勒索罪的空間。而何萍教授提出，如果存在基礎(chǔ)權(quán)利，成立財產(chǎn)犯罪需要更謹(jǐn)慎。張軍英檢察官認(rèn)為，在鼓勵舉報投訴的同時，權(quán)利行使不當(dāng)越過邊界，應(yīng)該受到法律制裁。感謝各位專家的真知灼見，今天獲益良多。